Mizane.info publie et reproduit une analyse du juriste et journaliste Abdessamad Naimi consacrée aux profondes mutations provoquées par la modernité dans la conception du “Droit”, à travers la rupture du passage de la communauté organique et solidaire à la société contractuelle et marchande. En partenariat avec Ribat al Hikma.
Mettons, dès l’entame, les pieds dans le plat. Le droit, en tant qu’ensemble de normes régissant les liens entre les individus, et ces derniers avec le pouvoir, n’est jamais que la formalisation d’un rapport de domination pré-établi.
Si Karl Marx le considère, au même titre que la religion ou l’art, comme une superstructure du mode de production capitaliste, Carl Schmitt, dans une approche plus traditionaliste, en fait le « fils de la terre », à savoir le résultat des règles biologiques et anthropologiques imposées par celle-ci aux hommes.
Ce n’est donc pas une discipline autonome, elle se retrouve au contraire aux confluents de l’économie, de l’histoire, et de la science politique.
Les cultures juridiques diffèrent entre bloc culturels et civilisationnels.
Mais rares sont les pays à avoir pu conserver leurs particularités en la matière.
En effet, l’impérialisme militaire, politique et économique opéré par l’Europe et l’Amérique du Nord durant les deux derniers siècles sur les régions du Sud (Afrique, Asie du Sud, Moyen-Orient, Amérique Latine) fût également un impérialisme juridique.
Les normes et les codifications tendent, depuis la chute du bloc soviétique, à s’uniformiser de par le monde. Les pays du Sud transposant, chacun selon son histoire coloniale et/ou postcoloniale, le droit positif latin ou anglo-saxon.
Mais ce « nouveau droit », érigé désormais en « droit universel » qui s’impose à tous les Etats souhaitant intégrer le cirque mondial libre-échangiste, a été bâti sur le vestige de communautés organiques (professionnelles, claniques, religieuses ou régionales) à économie d’abondance, et les a transformés en masses informes d’individus livrés en pâture au calcul froid du marché.
D’une part, ce régime consacre l’Etat-nation en tant qu’entité juridique chargée de la gestion, de la régulation et de la distribution de la marchandise, codifié par le droit constitutionnel et administratif, et d’autre part, il impose le consensualisme contractuel – via le code civil – comme mécanisme de facilitation des échanges commerciaux entre les individus.
Le “consensualisme juridique” en tant que mécanisme d’aliénation
« L’histoire du droit a un sens et ce sens nous conduit à un monde émancipé où l’Homme ne porte pas d’autres chaînes que celles qu’il se fixe à lui-même ». Henry Summer Maine.
Les germes de ce glissement de la communauté organique et solidaire à la société échangiste-marchande, et donc contractuelle, ont commencé au début du XVIe siècle.
L’apparition de « l’humanisme » dans le sillage de la réforme protestante a fait apparaître en Espagne l’Ecole de Salamanque.
Cette dernière, fondée par un théologien espagnol du nom de Francisco de Vitoria, s’est fixé pour but d’en finir avec les concepts juridiques médiévaux.
Ainsi, le droit à la propriété devient un « droit naturel » de l’Homme, et avec lui le droit à l’enrichissement.
Une séquence historique qui marque déjà la fin de la doctrine juridique catholique, qui assimilait l’accumulation des richesses à un péché.
Les Ordres religieux, qui détenaient le pouvoir législatif, ont ainsi commencé progressivement à se soumettre devant la nouvelle classe dominante : la bourgeoisie.
Pourquoi continuer à soutenir des seigneurs déchus et endettés et des rois sans pouvoirs, quand on peut se mettre au service d’un riche négociant ?
En effet, à la même époque, les retombées économiques de la Conquête des Indes attiraient les appétits, et de nombreux contentieux opposaient, en Espagne, la noblesse, donneuse d’ordre, et les « nouveaux riches » (commerçants, armateurs, colons sud-américains).
Avant tout, nous constatons que les droits dits de l’homme, par opposition aux droits du citoyen, ne sont rien d’autre que les droits du membre de la société bourgeoise, c’est-à-dire de l’homme égoïste, de l’homme séparé de l’homme et de la collectivité. Marx
Et si l’Eglise a longtemps été le « bouclier juridique » de l’Aristocratie guerrière, de nombreux courants en son sein ont commencé une transformation en profondeur du droit canonique, afin de donner plus de prérogatives à cette nouvelle classe montante.
Cette époque est charnière puisque le « jusnaturalisme » avant-gardiste de Fransisco de Vitoria aura un grand impact sur les évolutions historiques à venir.
Sa thèse sera reprise par John Locke, puis développée, un siècle plus tard par Jean-Jacques Rousseau. Dans le contrat social, ce dernier avait déclaré « qu’aucune autorité naturelle ne pouvait être accordée aux hommes et qu’ils étaient tous égaux ».
Ainsi, l’homme, autrefois dépositaire d’un ensemble d’obligations envers sa communauté, sa famille, son suzerain et son Dieu, devient titulaire de « droits inaliénables et intemporels », et ce quels que ce soit la société à laquelle il appartient.
La révolution française, dont Rousseau est considéré comme « le premier inspirateur » finit par matérialiser complètement ce Nouveau droit, après la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.
Dans cette dernière, aucune référence n’est faite à des groupes, des associations, des coalitions, pas même à la famille ou à tel ou tel corps intermédiaire.
Les droits énoncés sont des droits individuels. Ce sont aussi des droits-libertés, c’est-à-dire des droits impliquant une abstention de l’État, sans exiger de sa part une action positive.
L’individu contre la société
Mais derrière ces énoncés séducteurs, cette évolution de la doctrine juridique s’est faite au détriment des forces productives.
Dans la foulée de la Révolution française, ont été promulgués le décret d’Allarde, puis loi « Le Chapelier », du nom d’Isaac Le Chapelier, député de la Convention durant la Révolution française.
Le premier a tout bonnement supprimé les corporations, introduisant un changement radical dans l’économie et l’organisation du travail. Les corporations étaient en effet des regroupements de personnes exerçant le même métier.
Cette structure née au Moyen-âge permettait à un corps de métiers d’exercer un monopole par secteur, souvent par ville, et d’avoir un certain poids politique, sorte de porte-voix des forces réellement productive dans la société féodale.
Mais elle subissait depuis le début du siècle la concurrence avec un modèle industriel capitaliste reposant sur la libre concurrence.
Renforcé par la loi Le Chapelier, qui a interdit le droit de grève, ce décret a signé la mise à mort des derniers socles de solidarité.
Surtout, cette nouvelle « liberté contractuelle » dont disposent les individus a été un moyen de destruction de l’imperium étatique.
« Le contrat n’est pas cet universel abstrait qu’on se plaît à imaginer : sa signification varie selon les cultures, les époques, et les contextes juridiques. Le contrat n’est pas davantage cette pure relation binaire entre personnes égales, à quoi on croit pouvoir le réduire. Dès lors la contractualisation de la société ne signifie certainement pas une libération totale des individus. Elle est plutôt le symptôme du déclin des États et d’une « re-féodalisation » du lien social », explique le juriste Alain Supiot, spécialiste du droit du travail.
Il a ainsi pu réaliser toute l’asymétrie des rapports sociaux dans l’exercice du consensualisme contractuel.
Selon lui, ce qui se joue ici, c’est l’effacement de la distinction entre les choses et les personnes.
Cet effet pernicieux du droit civil consensualiste, Karl Marx l’avait déjà prédit dans le sillage de sa critique de l’économie capitaliste et des conditions des prolétaires.
Il a analysé avec pertinence la dualité violente de ce nouvel Ordre juridique.
« Avant tout, nous constatons que les droits dits de l’homme, par opposition aux droits du citoyen, ne sont rien d’autre que les droits du membre de la société bourgeoise, c’est-à-dire de l’homme égoïste, de l’homme séparé de l’homme et de la collectivité », écrit-il notamment dans la Question juive (1844).
Le philosophe s’est également attaqué au fondement du libéralisme juridique en considérant le droit de propriété comme étant « loin d’être le moyen par lequel s’exerce la liberté, mais comme le mécanisme définitif de l’oppression et une source de séparation entre les hommes ».
De même, la chimère de « volonté libre » qui s’exprime via la loi est battue en brèche. Le droit privé occidental, emprunt du consensualisme libéral, a fait évoluer le droit de la propriété au droit « d’user et d’abuser (le jus utendi et abutendi) ».
En réalité, il perpétue l’illusion que la propriété privée elle-même repose sur la seule volonté privée, sur la libre disposition des choses.
En pratique, l’abuti (le droit d’abuser) a des limites économiques très déterminées pour le propriétaire privé, s’il ne veut pas voir sa propriété, et avec elle son jus abutendi, passer dans d’autres mains.
Cette illusion juridique, qui réduit le droit à la seule volonté, aboutit fatalement dans la suite du développement des rapports de production au fait que quelqu’un peut avoir un titre juridique à une chose sans détenir réellement la chose.
Le positivisme étatique contre la Tradition juridique primordiale
« Une organisation politique, économique et sociale intégralement créée pour la seule vie temporelle est exclusivement propre au monde moderne, c’est-à-dire au monde de l’antitradition », Julius Evola.
Ce triomphe historique du libéralisme juridique s’est paradoxalement appuyé sur la théorie nouvelle de l’Etat, en tant que « tiers de confiance » dans les rapports contractuels.
Mais en voulant à tout prix effacer les références théologiques et métaphysiques, les libéraux se sont englués dans des contradictions que le juriste allemand Carl Schmitt va diagnostiquer au XXe siècle.
Ainsi, en lieu et place de l’équilibre tricéphale subtile (Eglise, Roi, Corporations), les Etats européens, qui se transforment progressivement de monarchies traditionnelles en Etats-Nations modernes, ont adopté le principe de l’Etat en tant que « Dieu mortel », c’est-à-dire comme la seule structure légitime pour faire loi, ou déterminer, par ce moyen, ce qu’est le droit dans les questions de justice ou la vérité en matière religieuse.
Mais les vues d’esprit des libéraux bourgeois n’ont poussé qu’à l’instabilité politique dans laquelle se sont englués les Etats européens, créant ainsi les conditions pour les paupérisations de masses, de la brutalité bourgeoise et des conflits armés mortifères du XIXe et XXe siècle.
Cette instabilité découle, selon Schmitt, d’une contradiction conceptuelle.
L’affirmation selon laquelle seul le droit positif pose l’Ordre va maintenant s’accompagner du rejet de tout droit divin, naturel ou rationnel.
Le paradoxe réside donc dans le fait que le positivisme se fonde sur le « décisionnisme » afin d’être déployé dans la pratique, mais cela ne s’accorde pas avec la philosophie dont il se réclame.
L’État traditionnel est organique, mais non totalitaire. Il est différencié et articulé, il admet des zones d’autonomie partielle. Il coordonne et fait participer à une unité supérieure des forces dont il reconnaît cependant la liberté. Précisément parce qu’il est fort, il n’a pas besoin de recourir à une centralisation mécanique. Evola
« Dès lors, le positivisme juridique, par le fait même de ne vouloir partir d’aucun contenu juridique ni d’aucune situation normale préalable, conduit à un décisionnisme irrationnel comme seule solution permettant de fonder la validité du droit positif », conclut Schmitt.
D’autant que sur le plan politique, le positivisme juridique entrave l’établissement d’une connexion du droit avec la situation concrète, et dresse ainsi un obstacle empêchant l’émergence de véritables chefs susceptibles d’assigner des fins politiques à la bureaucratie.
D’où les « ploutocraties parlementaires » qui n’ont jamais posé la question réelle de « l’état d’exception », cette situation qui nécessite non pas d’interminables palabres, mais une décision tranchée évitant ainsi les enlisements, les guerres et, de fait, la prise de pouvoir des institutions bancaires sur les Etats.
L’instabilité politique et les inégalités économiques engendrées par l’Etat parlementaire d’une part, et le régime juridique consensuel d’autre part, a poussé plusieurs penseurs européens à rechercher une Tradition juridique primordiale.
La Théorie de l’Etat de Schmitt, basé sur la primauté de l’impératif politique sur la norme juridique, ayant été récupérée pour la création de l’Etat totalitaire, d’autres, comme Julius Evola, a ainsi plaidé pour le retour à un Etat traditionnel :
« L’État traditionnel est organique, mais non totalitaire. Il est différencié et articulé, il admet des zones d’autonomie partielle. Il coordonne et fait participer à une unité supérieure des forces dont il reconnaît cependant la liberté. Précisément parce qu’il est fort, il n’a pas besoin de recourir à une centralisation mécanique » (Le fascisme vu de droite, 1962).
Schmitt, quant à lui, après la 2e guerre mondiale, a néanmoins continué à critiquer « l’universalisme juridique ».
Dans le Nomos de la terre (1950), il plaide pour la terre en tant que « mère du droit » :
« La terre est appelée dans la langue mythique la mère du droit. Ceci implique un triple enracinement du droit et de la justice. En premier lieu, la terre féconde porte en elle-même, au sein de sa fécondité, une mesure intérieure.
Car la fatigue et le labeur, les semailles et le labour que l’homme consacre à la terre féconde sont rétribués équitablement par la terre sous la forme d’une pousse et d’une récolte. En deuxième lieu, le sol défriché et travaillé par l’homme montre des lignes fixes et qui rendent manifestes certaines divisions (…).
Les délimitations des champs, des prés et des bois (…) concrétisent les mesures et les règles des cultures qui régissent le travail de l’homme sur la terre. En troisième lieu enfin, la terre porte sur son sol ferme des haies et des clôtures, des bornes, des murs, des maisons et d’autres bâtiments.
C’est là que les ordres et les localisations de la vie en société se voient au grand jour. Famille, clan, tribu et État, les modalités de la propriété et du voisinage, mais aussi les formes du pouvoir et de la domination deviennent ici publiquement apparente ».
Abdessamad Naimi
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